跨境电商：反制喝血的知识产权流氓

WTO之后，中国成了世界工厂，来自世界各国的采购商吃“差价”，他们在境外帮助中国产品扫地雷，化解了不少风险。

跨境电商，国际贸易升级版，中国的产品直接卖到了境外消费者手上。曾经“吃差价”的采购商从合作伙伴变成了竞争对手，扫雷者演变成阻击者。

跨境电商，为出口贸易开辟了一条崭新大道，但中国产品却赤裸裸地暴露在境外各种竞争或风险之中。

一、“喝血”的知识产权流氓

跨境电商，没有岁月静好，一群群知识产权流氓正在对中国电商展开一波又一波的“猎杀”，他们吮吸着跨境电商的血成长，变强。

据网络报道，位于美国芝加哥的某律师事务所每年从中国跨境电商获得的律师费（部分和解或赔偿金额），就高达十亿美元或以上。而这样的律所，在美国还有若干家。诸多小型的美国律师所，在芝加哥、加州、迈阿密等地的法院大量起诉中国跨境电商知识产权侵权。照此估算，中国跨境电商每年因为美国的知识产权诉讼支付的和解金可能高达100亿美元或以上。2017年前后，某大型跨国企业发起的TRO，仅仅在一起Schedule A诉讼中，就起诉了来自主要跨境平台的1000-2000家中国跨境电商，大多数被告未委派律师参加诉讼。有的被告并没有销售侵权产品，或仅仅销售了几十、几千或几万美元的被诉侵权产品，但缺席的每一家电商被美国法院判决赔偿100万美元，被冻结的跨境平台或境外支付工具中的余额全部被原告拿走。有家电商甚至抱怨，自己压根就没有侵权，但照样被TRO。因为没有收到原告的诉讼通知，未参加诉讼，被缺席判决，销售产品帐户死掉，Paypal帐户8、9万美元的余额全部被划走，给了原告。在有的TRO案中，被诉产品明显不侵权，也被专利权利人冻结帐户，下架销售链接，大多数被告再次“花钱免灾”。

紧盯跨境平台的知识产权流氓比比皆是，他们熟悉跨境平台知识产权投诉规则，利用对卖家很不友好的规则，胡乱投诉中国跨境电商。不管侵权与否，平台下架链接，热销产品被迫停止销售，滞留平台仓库的存货被平台强行销毁或必须向平台支付高额的移仓费。被人抓住“七寸”的中国跨境电商只能掏钱免灾。

有国人看到了“商机”，把在境外大量抢注商标当成生意，利用TRO、跨境平台知识产权投诉、平台封号、下链接等手段，逼迫中国电商就范，甚至花巨资购买原本属于电商自己的商标。

更有电商企业，从不公平、不合理的平台规则看到了快速提高销售额手段。他们把竞争对手的产品照片、结构在美国、欧盟抢注成为境外的外观或专利，反过头来利用获得的境外权利在跨境平台一个行业接着一个行业地投诉竞争对手，最后只剩下恶意投诉者自己的产品在平台上销售。跨境平台规则被滥用至此，直接或间接滋养了这些恶意的滥用知识产权行为。

知识产权流氓的手段远不止这些。

恶意知识产权行为，利润丰厚，有的专利联盟或标准必要专利持有人踏着跨境电商的鲜血强势进场，这些权利人“吮吸”着跨境电商的利润。

专利是一种财产性权利，持有有效专利，索要许可使用费原本天经地义，但专利持有人所要求的远非合理的金额，落到他们手上的跨境电商惨了：配件专利，应按照配件的价格计算许可使用费，但其它配件的价格也被要求计入基数。跨境电商，原本只是销售者，却被要求承担制造责任。技术许可，原本是为了充分利用现有技术，实现规模化，增加社会福祉，但技术先发者或优势者，却利用手中的专利，通过过高要价，不许挑战专利有效性，限制被许可企业的技术路线等这些不合理、不公平条件，试图长久地收割“韭菜”。

专利制度促进了创新，但也有显失公平的一面。从全球来看，WTO框架下重点保护欧美发达国家企业的技术创新、品牌形成的竞争优势，而对于广大发展中国家的原材料、农产品、矿产品不给予与技术创新、品牌同等的竞争优势保护。这就是在WTO框架内，特别是多哈回合谈判之后，TRIPS协定很难进一步推进的重要原因。

具有先发优势的境外专利持有人，通过专利不仅仅获得了在世界主要市场的竞争优势，还利用其快失效的专利企图在跨境电商行业获得最后的“剩余价值”，专利许可往往还伴随着技术路线条款，也就是被许可的企业必须按照专利权人规定的技术路线或技术版本实施技术，通常被许可或被要求实施的是计划被淘汰的专利技术群。接受许可的企业，被逼跟着专利权利人的屁股跑，永远地成为了专利权人的“韭菜”。

专利联盟（专利池）往往由若干家技术领先的企业联合而成，天生带着“协议垄断”特性。管理得好，可以通过“集群化”增加技术的通用性，降低技术巨头们“各自为政”形成的技术壁垒或产品“小山头”。但专利联盟容易形成协议垄断，通过串通价格、技术捆绑、过高要价、强迫技术路线等方式永久收割弱小企业的韭菜。跨境电商企业往往同时卖产品到多国或地区，成为了专利联盟最容易下手的“肥猪肉”。

标准必要专利持有人往往有动机利用技术垄断优势，实施不利于行业发展的自利行为，形成“大树底下村草不生”这种损害行业发展的负面效应。

遇到喝血的知识流氓，特别是集团化作业的恶意行为，跨境电商不要没有原则，没有底线地“花钱消灾”。无是非、无底线的和解，只会导致原本微薄的利润变成亏损。所谓的免灾，只会免掉当前的祸端。越多人花钱和解，越长时间的退让，只会招惹更多的“流氓”，甚至群狼的围攻。

二、如何反制？

遇到TRO，分析是否真的构成侵权。迄今为止，在我们办理的高达70-80%的美国知识产权案件中，法官在PI裁定中认为不侵权。

资金被冻结，特别是被指控侵权的产品所占销售额很小的案件，大部分资金可以通过Emergency Motion解冻。

如果不侵权，跨境电商有权提出反诉，要求专利持有人赔偿损失，特别是因为TRO导致的链接下架造成的销售额降低损失。

对于杀上门的专利联盟、标准必要专利的持有人，如果他们提出不合理、歧视性、掠夺性的许可使用条件，大可以拿起反垄断法武器来主张合理、公平和无歧视的许可条件。必要时，在中国的法院起诉专利持有人违反中国反垄断法，甚至可以向境外的反垄断法执法机构进行全球性违法投诉。

要尊重他人知识产权，但对于恶意的，不合理的，歧视性的、掠夺性的要求，勇敢拿起境外的法律武器维权，不要轻易放弃诉讼，也可以使用中国的法律武器，甚至来个主场诉讼，获得谈判筹码。

“荣哥”跨境律师团队，助力广东企业走向全球。

可以扫码，参与讨论。