技术战法一：利剑

制造产品的技术可以分为共有技术和专有技术。从法律角度看，人人均可使用“共有”技术。“共有”技术很难让产品独特，专有技术才容易让产品形成差异化，而专利是保护专有技术的主要形式。

要理解这一点，大家需要明白一个概念，叫“共有”。“共有”是大家共同所有之意。在技术领域，有很多东西是“共有”的， 比如说，古代的水车结构，100年前的汽车结构和制造方法，现在的部分因特网技术。这些技术是人类在长达几千、几万年，甚至几十万年的过程中开发、利用自然资源的结晶，是人类文明的有力见证。这些技术是人类社会所“共有”的。任何一个人不需要其他任何一个人同意，就可以实施这些技术。企业在生产、经营过程中可以随意使用这些“共有”的人类文明。然而，这些“共有”的东西对企业的发展来说是远远不够的，因为，这些是“共有”的，竞争对手可以随心所欲地使用这些“共有”技术，企业与其竞争对手之间不太可能因为“共有”技术而形成差异化。没有差异化，生产出的产品就没有个性。没有个性，也就不会有买方。

企业要想在技术方面有自己的个性，还需要点别的东西。这个东西就是属于自己专有的技术，别人不能使用的技术。按照我们现有的法律制度设计，这种专属于自己的技术绝大多数采用专利来保护，少部分用商业秘密保护。如果没有专利、商业秘密制度的保护，即便是自己聘请工程师研发出来的技术，也属于人类“共有”的。与商业秘密相比，专有技术以专利为主。专利才是保护专有技术的主要形式。

专利的本质就是授予专利持有人独占地通过实施专利技术来制造产品以及销售专利产品的权利。一般情形下，未经持有人授权，通过实施专利技术来制造产品，并在市场上销售这样的产品，是侵权的。按照专利法，这样的行为是违法的，专利持有人可以要求侵权人停止实施专利技术，或停止销售侵权产品，并赔偿损失、销毁专用的制造模具。

有了这种独占性的权利设置，专利持有人通过持有专利获得了独占性的制造、销售专利产品的权利，这保证了持有人的对专利技术产品的市场独占权，用白话讲，即“吃独食”的权利。

虽然我们很难用数学公式精确评价某一（某系列）技术对产品销售额或利润的影响，但有一点是非常肯定的，就是专利技术可以在很大程度上促进产品的销售，帮助企业实现利润。以仿制药为例，在专利有效期内，只有专利权利人或被许可使用人才能合法生产、销售原研药。专利一旦失效，众多药企就会生产仿制药，争夺市场。（比如）“伟哥”的万艾可产品上的某项专利到期后，仅仅在中国就有十多家企业生产仿制药，参与市场竞争。中联重科内工作人员也曾表示“新产品、新技术对市场的贡献率大于50%”。①

在司法实践中，我国的法院在不少判例中，采用专利技术对利润的贡献率来评估专利侵权赔偿额。在深圳万向泰富环保科技有限公司诉中国水利水电第三工程局有限公司、第三人东莞市煜田实业投资有限公司侵害发明专利权纠纷案件中，人民法院采信了深圳市永明资产评估事务所出具的深永评报字[2012]090号评估报告，认可了“三维排水连接扣装置”发明专利技术对利润的分成率（贡献率）为5.0%。上海某法院曾采纳了上海市科技咨询服务中心的鉴定报告，在某专利案件中认可了“P7泵和PE泵总成技术在协议所涉全部转让内容中的技术比重为70%左右”。②在欧洲，不少人认为专利可为产品的销售带来4—6%左右的贡献率。

①信息来源：《知识产权助中联重科逆势增长 新产品新技术对市场贡献率大于50%》，2013年08月14日，《法制日报》

②信息来源：《中国知识产权》， 总第115期，《从10个案例看专利侵权赔偿的计算方法》，作者：蒋利玮

专利是企业的重要无形资产之一。根据我国的会计法律、法规，专利是可以被当作无形资产而被计入资产总额的，也就是说企业可以按照专利的市场价值或成本金额，将专利列作无形资产，这就从会计的角度直接增加了企业的资产。通常，专利的评估价值可大可小，有些核心专利可以被评到几千万或几亿，这可能超过了企业其它资产的总和。这一做法的好处是明显的，因为企业资产一旦增加，企业对外的报表就会靓丽，企业管理层好向股东“交代”起来就容易多了。

    企业还可以通过持有的专利申请税收优惠、政府奖励，这些措施均可增加企业资产。为了鼓励技术创新，国家、地方各级政府出台了一系列的政策，企业可通过申请专利的形式固定创新的内容。就广州的企业来说，涉及到的用专利来申请的政府项目有国家高新技术企业、科技创新小巨人、科技型中小企业等。政府给予的奖励、补贴最高的可达数百万。

    世界是多样的，每个个体的思想很难统一，但“欣赏”技术创新几乎是放之四海皆准的价值观，而专利是“技术创新”的代表词语。因此，拥有专利本身就可以起到很好的形象宣传作用。这一点在公司上市过程中显得尤为重要。按照法律规定，决定企业能否上市的几个指标中最主要的是持续盈利能力和成长性，而是否拥有核心专利是考察持续盈利能力和成长性的重要指标，特别是对创业板拟上市公司来说尤为重要。2010年苏州恒久光电科技股份有限公司因未缴年费导致其拥有的有机光导管体四项外观专利权和有机光导体管实用新型专利终止。最终，该公司的IPO申请未获通过。另一方面，侵犯他人的专利权也很可能会对上市产生实质性影响。在同样的2010年，河南新大新材料股份有限公司就因河南醒狮高新技术股份有限公司的专利侵权举报而被迫暂缓上市。

    专利的作用还有很多，如用于贷款质押，本书就不一一列举。但总的说来，国家以法律的形式确定了持有人对专利的独占实施权。通过这种权利的设定，国家保障了持有人做“独门生意”的权利。因为专利是独占性的权利，专利权就成为了市场参与者梦寐以求的保障自己“吃独食”的竞争利器。